何海锋：法学博士，北京市天同律师事务所顾问律师，执业方向为民商事诉讼，研究方向为金融法。
所谓投资者适当性制度，指的是通过金融产品或服务与投资者的财务状况、投资目标、风险承受水平、投资知识和经验的匹配，将适当的产品销售给适当的投资者，实现促进投资者理性投资，保护投资者利益和防范金融风险等目的的制度设计。投资者适当性制度肇始于美国，自1939年确立在 NASD的自律组织规则中，至今已有70余年的历史；欧盟、英国、日本以及我国台湾地区等国家和地区也建立了丰富多样的投资者适当性规则体系。目前我国在各个金融子行业都有投资者适当性相关的安排。
在分工不断细化，金融产品服务愈加复杂，经营者与投资者信息不对称的背景下，引入投资者适当性，有利于矫正主体间形式平等实质不平等的法律地位，加强对处于弱势一方当事人的法律保护，拓宽监管机构和司法处理相关纠纷的思路。由于蕴含这些功能潜质，一方面，投资者适当性的安排已经得到了金融监管层、金融机构和投资者的认可和接受，监管视之为从严治理的手段（比如，根据证监会的核查结果，2016年8月，股转公司对10家未严格执行投资者适当性管理制度的主办券商采取了自律监管措施），机构视之为审慎经营的红线（《证券期货适当性办法》公布征求意见稿及发布前后，许多证券公司纷纷表态要严格投资者适当性管理，杜绝碰线行为），投资者则视之为维护权益的武器。虽然机构拓展业务的冲动和消费者投资的热情难免有时会与投资者适当性规则发生抵牾，但在金融市场汹涌的波涛和无可预知的风险面前，大家也都能安之若素。另一方面，媒体、学界、司法机关，甚至是立法机关也都逐渐接受了“投资者”适当性的概念，媒体学界的耳熟能详自不待说；司法上，湖北省高级人民法院在一份判决中指出：“审理投资类金融纠纷案件必须依法确定产品销售者和服务提供者适当性义务，确保金融消费者在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定，实现契约正义”；而《证券法》修订稿已明确将之写入其中。
那么，在实践层面，投资者适当性制度究竟发挥了什么样的功能呢？本文将以发生于2015年，终审判决于2017年的汤承娟诉平安银行案为样本做一个观察。
一、基本案情
2015年5月12，原告汤承娟（1961年出生，退休职工）因在被告平安银行购买的理财产品到期，到被告某支行的经营场所咨询了解其他理财产品，被告的工作人员推荐了其代理销售的“大成睿景灵活配置混合型证券投资基金”，该基金类型为混合型，风险特征为中等风险，投资起点为1000元，封闭期至2015年7月1日。原告支付32万元认购了“大成睿景混合A”。该基金于7月2日开放申购赎回，由于在封闭期间我国证券市场出现异常波动，该基金大幅亏损，单位净值低于购买日。原告并未赎回，而是以购买时被告欺骗其基金保本为由，多次投诉交涉要求被告赔偿，双方未能达成一致。后原告以被告误导原告购买基金产品，违反了与客户缔约前的风险评估和适当推介义务并造成原告经济损失为由起诉至法院。一审法院认定被告已经履行了充分揭示投资风险以及投资者适当性义务，且原告的损失尚未实际发生，驳回原告的诉讼请求。二审维持原判。
二、争议焦点和司法态度
1.银行是否存在误导投资者购买高风险基金产品的行为。
原告称自己去被告营业厅原打算认购保本型理财产品，但在被告理财顾问积极推介下，出于对金融机构的信赖，机械性地听命于被告工作人员的操作指引，匆忙认购其一再推介并宣称的保本型银行理财产品。被告理财顾问当场并未全面告知所认购基金产品的风险特征等情况，事后才获知该理财产品并非保本型，而是一款存在中高风险的基金理财产品。原告为此提交了原告事后与被告方面交涉录音。录音中，原告要求被告承认其欺骗保本，被告理财顾问未承认，但表示无论原告所持基金将来盈亏，其个人愿意承担原告经济损失的3.5万元，以彻底了结纠纷，原告不同意，双方协商未果。
被告称，当事理财顾问当面对照该基金的介绍资料，向原告当面说明、提示了基金的风险特征、历史业绩、基金经理的选股能力等，并将介绍资料交给原告，有视频资料可以证明。该视频因为距离过远，没有录制到双方谈话的内容，但可以看到理财顾问面对原告，指着基金资料，与其交谈，谈话之后原告将基金资料装在自己的包内。被告认为，已按照规定向原告解释了相关投资工具的运作市场及方式，揭示了相关风险，已尽到义务；至于原告是否由于自身的原因没有了解或注意到，则与被告没有任何关系。原告作为具有完全行为能力的成年人，应当对自己的行为有所认知并且承担相应的责任。
法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告主张被告宣称该基金为保本型理财产品，但被告理财顾问在录音中并未明确承认其曾实施过欺骗原告该基金可保本的行为。据此，原告对其所主张的前述事实并未完成举证责任，依法应承担举证不能的法律后果。同时，法院认为，被告提交的视频因产生于交易的当时当地，从视频中的情景、场景、双方动作等，按照通常观念，认定被告告知了基金风险、基金业绩等内容，更符合情理、常理、事理。退一步讲，被告作为上市商业银行，有严格完整的经营内控制度，故意欺骗普通客户基金是保本的，故意不告知基金风险，不符合其作为上市公司、全国性商业银行应有的经营审慎和专业实力；同时，原告也具有一般投资人的理性，以前也购买过基金，具有基金投资经验和风险认知能力，在被告欺骗保本的情况下，仍然径行购买，也不符合其理智与经验水平，且关于基金风险的内容与基金业绩的内容在同一纸面上，双方又是当面对照基金资料进行交流。据此，法院未认定被告存在误导投资者购买高风险基金产品的行为。
2.银行是否应当承担投资者适当性义务。
原告认为，被告作为基金的销售服务机构，向原告介绍案涉理财产品等投资信息，应当根据《证券投资基金法》《商业银行个人理财业务管理暂行办法》《商业银行个人理财业务风险管理指引》等承当投资者适当性义务。
被告则认为，涉案基金产品与银行自行发售的理财产品是两个完全不同的概念。银行代销的基金，客户完全可以通过网络自行购买，不必亲自到银行办理，银行也没有法定义务为其提供服务，也不收取任何费用。代销协议及相关法律法规均未要求银行在从事代销业务时必须以书面形式向客户告知产品信息及提示风险，只要被告妥善充分履行告知义务即可。
法院认为，原告以被告客户的身份，向被告咨询理财产品信息，被告作为基金的销售服务机构，向原告介绍案涉理财产品等投资信息，原被告构成金融服务法律关系。该金融服务法律关系项下的权利义务内容，因原被告之间并没有详细的书面合同，故应当依照法定来补充。依据《中华人民共和国证券投资基金法》第九十九条的规定，基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品，即投资者适当性义务。被告作为大成基金的代销方，提供金融服务中的代理销售服务，其应当按照前述法律规定，履行投资者适当性义务，被告提出自己对原告不承担任何义务的抗辩法院不予支持。
3.银行是否履行了投资者适当性义务。
原告称，其在2013年签过纸质的客户风险承受度测评文件，但该纸质风险评估报告除落款处的签名为汤承娟本人所为外，其他的选项全部由理财顾问所代为填写，答题选项的内容与上诉人的客观情况均不符合。此后没有做过被告认定的其他两次网上测评，其中被告指出的尚在风险评定有效期内的原告在2015年2月4日作出的网上风险评测，除由原告输入账户密码的指令外，其他均由被告的理财顾问代为操作。原告强调，基于信赖只关注认购的理财产品是否为保本型银行理财产品，除输入密码外，整个过程都由被告理财顾问操作，至于如何做风评、具体认购何种产品，原告均未关注和知晓，风评更是完全流于形式。
被告否认2015年2月4日的风评由其理财顾问操作，并认为对于该次网上测评是在何种情况下、原告出于何种需求、如何做出，均与本案没有关系。同时被告指出，原告2013年在柜台所作出的风评有原告的亲笔签名，即便原告否认答题选项的真实性。即使评估事项内容并非本人填写，但原告在客户确认栏上签名，表明其确认填写内容属其本人真实情况的反映，并清楚其自身风险能力的评估结果，其未对评估结果提出质疑而购买相关基金理财产品，就应承担相应的投资风险。实践中有很多客户为了能够购买其所选择的基金理财产品，就会故意选择符合评测结果的选项。因此，被告认为原告所作的风评违规、不真实并由此想当然的推定被告在此次代销业务中存在过错。
法院认为，无论是代销理财产品的金融机构要求客户对纸质风险评估的最终结果进行签字确认，还是在交易系统中所进行的必须输入身份信息和账户密码才能进行网银风险评估的系统设置，均赋予了投资理财客户自由选择权，即客户有权决定对他人代为的风险评估结果是否认可，也有权决定是否授权他人代为进行网上操作，进而可以此阻止违背其真实意思表示的风险评估结果或者风险评估操作对其发生法律效果。原告作为一名完全民事行为能力的成年人，自2013年8月至2015年5月多次在被告处购买基金和理财产品，理应认识到投资理财的风险，无论其基于对被告理财顾问聂丽颖的信赖，还是因为个人的疏忽而未对本案所涉的三次风险评估进行有效的把控，其提供个人信息和账户密码以及对纸质测评结果签字的行为，均代表着对风险评估结果的认可。由于原告2015年5月12日在被告处所认购“大成睿景灵活配置混合型证券投资基金”的风险评级为中等风险，未超过其2015年2月4日通过网银所评估的“风险等级五级、高风险”等级（该网银风险评估的有效期为1年）。据此，原告关于三次风险评估均未非其真实意思表示、被告理财顾问聂丽颖超越原告的风险承担能力为其推介不适合理财产品存在过错的主张，法院不予支持。
另外，法院认为，虽然前述视频资料的录制时长不到3分钟，但本案的相关证据均能证明原告有多次在被告处购买基金和理财产品的经历，系被告理财顾问聂丽颖的老客户，双方关系较为熟悉，且在购买案涉基金前已做过风险评估，因而减化风险揭示程序对被告履行风险提示义务并不构成实质性影响。
三、投资者适当性制度的功能：
工具还是武器？
1.投资者适当性制度是金融机构微观审慎经营的工具，也是投资者维权的武器。
本案中，原告购买基金产品的时间点为2015年5月 ，彼时已接近我国证券市场大牛市的顶点，投资者普遍投资热情高涨，对投资前景保持乐观；而此后的突然出现的大跌给投资者顿时浇了一盆凉水。虽然我们不能就此推测投资者的购买行为草率放任和此后要求赔偿的不负责任，本案中法院也没有采纳银行提出的此类抗辩，但是，对于金融机构来说，防范风险，审慎经营在任何时候都是应当坚守的底线，无论是在市场异常火爆或是异常冷落时都不能有所松懈，否则就有可能埋藏风险。原告在本案中多次提及自己的风险评测“除由原告输入账户密码的指令外，其他均由被告的理财顾问代为操作”，“风评更完全流于形式”，甚至金融机构出于业绩冲动误导投资者购买高风险理财产品的行为，在实践中并不少见。之所以存在这些问题，原因是多方面的，但其中的一条是无论金融机构还是投资者都把履行投资者适当性义务作为一种形式要求，特别是在金融机构方面没有将其作为自身微观审慎经营的一项重要工具。殊不知，一旦出现纠纷，这一有效的工具往往成为弱势的投资者最有利的武器。
2.金融机构要利用好微观审慎经营的工具，不仅要认真履行投资者适当性义务，更要保留好履行义务的证据。
本案的一审判决书明确指出，金融机构作为履行投资者适当性义务一方，负担举证责任，应当举证证明自己义务的履行情况。2017年7月起实施的《证券期货投资者适当性管理办法》也明确规定：“经营机构与普通投资者发生纠纷的，经营机构应当提供相关资料，证明其已向投资者履行相应义务。”本案中，无论是原告提交的手机录音证据，还是被告提交的无声音的视频，都不能直接证明银行是否履行了投资者适当性义务。法院在认定银行履行了充分揭示投资风险与投资者适当性义务时，有明显的推定过程，间接考虑了银行的实力、投资者的投资经验等等事实，多处采用了诸如“按照通常观念”“退一步讲”等推理用词，是否符合证据规则值得商榷。虽然本案最终法院站在了银行这一边，但只有个案的意义，对于金融机构来说，类似“该视频因为距离过远，没有录制到双方谈话的内容，”“视频资料的录制时长不到3分钟”之类的抗辩显得过于无力。因此，金融在履行投资者适当性义务的过程中，必须做好证据保存，一旦出现纠纷，避免出现举证上的被动。
3.投资者适当性作为投资者维权的武器，并不否认投资者的自由意志。
虽然金融服务法律关系中，金融机构和投资者双方，大多情况下存在着实力、经验、信息、专业水平等等方面的不对称，但二者仍然是平等的民事主体。而且，任何金融制度的设计，要考量的价值都是多元的，特别是要注意在稳健与效率之间保持平衡。因此，金融机构履行投资者适当性义务，并不意味着要实质性地确保投资者具有相当的风险承受能力，否则将极大加重金融机构的负担，影响服务效率，最终伤害的是金融市场所有的参与者。同样重要的是，投资者作为合格的民事主体，参与金融投资，本身也具有自由选择权。所以，金融机构的投资者适当性评估只能是一种形式的要求，而不能是实质要求。这也是本案法院坚持的态度。在本案中，法院进一步认为，即使原告所称“历次风险承受度测评，除落款处的签名为本人所为外，其他的选项全部由理财顾问所代为填写，答题选项的内容与上诉人的客观情况均不符合”的情况属实，投资者适当性评估的结果与实质不符，也应当认为是投资者“授权”和 “自由选择”的结果。这当然不是鼓励金融机构工作人员代顾客操作相关评估——相反，除了及特殊的情形下，金融机构应当坚决避免此类行为——但司法的这一原则性理念可以算是金融机构的一条保护线，也是纠纷发生后的一个有利抗辩。对于投资者来说，则意味着虽然有投资者适当性这个维权的利器，但仍然要对自己的自由意志负责。
（本文发表于《银行家》2017年第9期，为方便阅读，已略去注释。）
专栏主持人：何海锋，法学博士，北京市天同律师事务所顾问律师。
专栏介绍：当前我国银行业发展日新月异，商业银行从单一存贷款业务走向混合经营和网络经营，各种新兴银行业态不断出现，开放银行方兴未艾，银行监管的理念、框架和方式也在调整升级，《商业银行法》《银行业监督管理法》等法律修订和完善势在必行。在此背景下，银行家杂志推出《银行法研究专栏》，分享最新最重要的银行法研究成果，为银行法的修订完善以及实施落地提供参考，敬请关注。
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